Capítulo Criminológico Vol. 35, Nº 3, Julio-Septiembre 2007, 291 - 306
ISSN: 0798-9598
CONSIDERACIONES TÉCNICO JURÍDICAS
EN TORNO A LA REFORMA PARCIAL DEL
CÓDIGO PENAL VENEZOLANO 2005*
Jorge Morales Manzur**
Jesús Párraga Meléndez***
Pablo Leonte Han Chen****
María Alejandra Fernández*****
María Alejandra Añez Castillo******
* Este trabajo es un producto del Programa de Investigación “OBSERVATORIO LATINOAMERICANO
DE POLITICA CRIMINAL: CASO VENEZUELA (Fase II)”, el cual es desarrollado
en el Instituto de Criminología de la Universidad del Zulia, bajo el financiamiento del
Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico de la Universidad del Zulia, según oficio de
aprobación VAC-CH-0094-06.
** Abogado. Magíster Scientiarium en Ciencias Penales y Criminológicas. Doctor en Derecho.
Profesor de Pregrado y Postgrado del Zulla. Investigador del Instituto de Criminología y Secretario
Científico del mismo Instituto.
*** Psicólogo. Magíster Scientiarium en Ciencias Penales y Criminológicas. Director del Instituto
de Criminología de LUZ. Profesor de Pregrado y Postgrado de la Cátedra de Criminología de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Maracaibo. Venezuela.
**** Abogado. Magíster Scientiarium en Ciencias Penales y Criminológicas. Doctor en Derecho.
Profesor de Pregrado y Postgrado de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulla. Investigador del Instituto de Criminología
y Jefe de la Sección Jurídica del mismo Instituto.
***** Abogada y Lic. en Ciencias Políticas. Candidata a Mgs. en Ciencias Penales y Criminológicas.
PPI Nivel Candidato. Asistente de Investigación del Instituto de Criminología. Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad del Zulia. Maracaibo. Venezuela.
****** Abogada. Investigadora del Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la Universidad del Zulia. Becario Académico en formación en las áreas de las
Ciencias Penales y Criminológicas
RESUMEN
El presente papel de trabajo tiene como objetivo general, reflexionar
desde el punto de vista técnico jurídico, sobre la reforma
del Código Penal Venezolano vigente. Para ello, se han analizado
los postulados teóricos que fundamentan la dogmática penal,
aunado a la evidente realidad nacional, a fin de efectuar mediante
una investigación de tipo documental y descriptiva, una
serie de consideraciones que permitan comprender los basamentos
que subyacen a la más reciente reforma de este instrumento
penal, ocurrida en el 2005. De esta manera se evidencia que la
reforma no trajo consigo modificaciones sustanciales, no obstante,
existen ciertas particularidades referidas a la política criminal
y técnica legislativa, que no fueron consideradas y que generan
evidentes problemas que se hace necesario subsanar a los
fines de preservar la seguridad jurídica y los principios que informan
la doctrina penal en consonancia con los principios y
garantías establecidos en la Carta Magna de la República Bolivariana
de Venezuela.
Palabras clave: Código penal, reforma, tipos penales, política criminal,
seguridad jurídica.
TECHNICAL LEGAL CONSIDERATIONS REGARDING
THE PARTIAL REFORM OF THE VENEZUELAN
PENAL CODE 2005
ABSTRACT
The general objective of this working paper is to reflect from the
technical legal viewpoint on the Venezuelan Penal Code reform
currently in force. To do this, the theoretical postulates supporting
penal dogma, as well as the evident national reality, have
been analyzed in order to obtain, through a documentary and
descriptive investigation, an understanding of the bases underlying
the most recent reform of that penal instrument, which
Consideraciones técnico jurídicas en torno a la reforma parcial
del código penal venezolano 2005 293
Recibido: 27-04-2006 • Aceptado: 21-06-2007
occurred in 2005. It was shown that the reform did not bring
substantial modifications; nevertheless, certain particularities
exist referring to criminal policy and legislative technique that
were not considered and generate evident problems that need to
be resolved in order to preserve legal security and the principles
that govern penal doctrine in consonance with the principles and
guarantees established in the Constitution of the Bolivarian Republic
of Venezuela.
Key words: Penal code, reform, penal types, criminal policy, legal security.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Al sistema penal en general se le ha atribuido como característica natural
la de ser reproductor del fenómeno criminal. Esta idea en sí, lleva a la
reflexión de que el mismo debe ser estudiado o debería decirse reestudiado,
ya que el sistema de administración de justicia ha sido en verdad, uno de los
objetos de estudio predilecto de un sin número de ciencias del conocimiento
relativas al área jurídica. Lo que sí es cierto, es que el sistema penal no ha
logrado dar respuesta satisfactoria a los problemas del control y prevención
de la delincuencia, ni mucho menos a los fines que las penas persiguen o
pretenden en la acepción más teórica.
En este sentido, siguiendo a Gabaldón, se asevera que si no se postulan
relaciones de causa efecto, de antecedentes consecuentes y se clarifican
propósitos, mal se puede operar para prevenir, es decir, para intervenir programadamente
sobre los antecedentes, a fin de eliminar, o al menos disipar
los consecuentes.
A lo largo de los años, se han concentrado diversos esfuerzos por concretar
una reforma del Código Penal Venezolano, cónsona con los principios
que componen un Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia,
con la finalidad de disipar la inseguridad jurídica derivada de la proliferación
de una gama de tipos penales en leyes especiales, tomando en consideración
la evolución de la sociedad y las necesidades nacientes y crecientes
de la población, el contenido de tratados internacionales, así como los prin-
Jorge M.M., Jesús P.M., Pablo L. H.Ch., María A. F. y María A. A.C.
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cipios de legalidad y proporcionalidad de la pena, entre muchos otros que
informan el pensamiento penal contemporáneo y la doctrina de los derechos
humanos, para evitar así contradicciones e inconsistencias.
De esta manera, el 16 de marzo de 2005, se concreta una nueva reforma
del Código Penal, publicada en la gaceta oficial extraordinaria número
5.763 de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se modifican 34
artículos y se derogan 2 artículos, a saber el 143 y el 393.
Luego, casi de forma inmediata, en vista del Oficio ANG-66, emanado
de la Asamblea Nacional, de fecha 12 de abril de 2005, en el cual solicita la
reimpresión por supuestos errores materiales de la ley publicada pocas semanas
antes, se concreta la nueva impresión y publicación definitiva del referido
código el 13 de abril de 2005, en la gaceta oficial extraordinaria número
5.768.
En este sentido, cabría preguntarse si la reforma penal realizada, responde
a los resultados de estudios sociopolíticos necesarios para la reforma
de este instrumento sustantivo, o si por el contrario, responde a intereses
compulsivos de necesidad dado al alto grado de conflictividad político social
reinante en el país para la época, que consecuencialmente hace objetivamente
necesaria tal evolución, o si bien, esta reforma solo la debemos a
objetivos meramente legitimadores “ante la incredibilidad generalizada en
el sistema penal y su administración de justicia” (Aniyar, 2003, Pág. 39).
La ontología nos guía hacia lo que debería ser y los objetivos que convendría
cumplir cualquier reforma. La reforma implica, generalmente un
cambio hacia el bien, hacia lo correcto, lo efectivo, en fin, hacia lo que optimice
lo reformable. Se transforma para mejorar y llevar a cabo lo que más
conviene, no solo para que en apariencia se vea como que se está legislando
para dar una apariencia de operatividad funcional del sistema penal legislativo,
o bien, simplemente para satisfacer las demandas de una sociedad asediada
y frustrada de que no se haga nada en cuanto al fenómeno criminal, esto
es, el Estado en respuesta de una demanda social y no en razón de verdaderos
proyectos garantístas con alcance de efectividad verdaderamente proactiva.
En este orden de ideas, si no existe una verdadera cohesión entre lo
que exige una sociedad en forma de necesidad y control, la reforma penal
resultaría un simple ejercicio intelectual, pero impregnado de elementos po-
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del código penal venezolano 2005 295
líticos, de ya sabido aroma de ineficiencia y desengaño. La importancia radicaría
entonces, en ser un instrumento disuasivo y controlador social por
excelencia, dando cumplimiento así al denominado contrato social para lograr
de tal manera la convivencia social.
Históricamente se ha afirmado, que el delito es anarquía y por eso la
población ve en el Derecho Penal el Derecho por excelencia. Por ser el delito,
una circunstancia sumamente grave contra la sociedad, puesto que hace
peligrar su desarrollo y aun su existencia misma.
El Derecho Penal pues, no sólo limita la libertad, sino que debería
crear libertad al proteger los derechos humanos de los más graves desafueros
y así propicia la vida del hombre en condiciones de dignidad.
Durkheim, asegura que no existe sociedad en la cual su legalidad no
sea violada de manera cotidiana. Así, no podría creerse en la quimera de la
panacea de la solución del problema delincuente con la reforma de un código
penal, ya que no basta con el aumento de las penas y un aumento de las
conductas criminalizadas, para atacar el problema del delito y la inseguridad
ciudadana. Pues, ni los países mas desarrollados pueden eliminar para
la satisfacción de todos, el crimen.
De esta manera, en el código penal, se condensa lo fundamental de las
normas de convivencia de una sociedad, garantía de los valores incluidos en
la Constitución Nacional para asegurar la cohesión social, con fundamento
en el respeto de los derechos humanos.
Tal y como lo afirmó la Subcomisión del Código Penal, en un informe
publicado el 13 de marzo de 2002, la justificación de promulgar un nuevo
código penal está encaminada dentro de un ambiente de racionalidad y no
en la cultura de la emergencia, ya que la consolidación de un Estado Constitucional
tiene que ver con el establecimiento de una cultura jurídica democrática
que guíe las acciones y múltiples reformas del sistema penal, para
mejorar la administración de justicia.
Por lo tanto, correctamente se plantea en el discurso, el efecto de las
soluciones mágicas propuestas en ocasiones por instancias políticas oficiales,
incluso hasta de manera inconsciente, promulgando leyes que implican
una alta carga simbólica, cuya función real se agota en el efecto tranquilizador
y disuasivo que coyunturalmente infunde en la comunidad, con lo que a
Jorge M.M., Jesús P.M., Pablo L. H.Ch., María A. F. y María A. A.C.
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la larga la seguridad jurídica se resquebraja así como la satisfacción de las
expectativas que la población tiene sobre el Estado de Derecho, siendo pues
la idea fundamental reconstruir la legislación penal bajo la sujeción al orden
constitucional, brindando un instrumento legal confiable y seguro con proyección
de futuro.
Así, la exposición de motivos que sustenta la ley de reforma parcial in
comento, expone textualmente “Al analizar la situación por la que atraviesa
nuestra sociedad, y considerando la necesidad de actualizar y fortalecer
nuestro Código Penal, debido a la diversidad de delitos que han surgido, y
tomando en cuenta que los derechos humanos consagrados en nuestra Constitución
no pueden ser menoscabados, se propone la inclusión de un conjunto
de modificaciones e inclusión de algunos artículos en el vigente Código
Penal venezolano”.
No obstante, esta exposición impone más que una reforma parcial a un
código penal vetusto, cuyas raíces se remontan hasta 1889 bajo la inspiración
e influencia del código italiano de Zanardelli; la real necesidad de que
el país transforme su legislación penal sustantiva adoptando un código penal
integralmente nuevo, cónsono con el nuevo marco constitucional de
1999 y las implicaciones del nuevo proceso penal imperante en el país, bajo
las directrices del código orgánico procesal penal, cuya última reforma se
había producido el 14 de noviembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinaria No.5558.
En consecuencia, con esta reforma parcial del código penal, se postergó
una vez más, la fecha para proporcionar al país no una reforma, sino un
nuevo código penal, pues en esencia sigue siendo el mismo instrumento legal
del año 1915, 1926, 1964 ó 2000, ya que el actual conserva la estructura
filosófica de cualquiera de ellos y en última instancia es la doctrina Zanardelli,
la que sigue imperando en Venezuela.
2. CONTENIDO DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 2005
En atención a lo expuesto, de manera breve y sin pretender de modo
alguno exponer un análisis exhaustivo del tema, se hará una aproximación a
algunas reflexiones de índole técnico en torno a diversos aspectos de forma
Consideraciones técnico jurídicas en torno a la reforma parcial
del código penal venezolano 2005 297
y fondo que evidencia la reforma penal en cuestión, con base a determinados
aspectos.
2.1. Carácter Reactivo de la Reforma: Al parecer, esta se manifiesta
como una respuesta a hechos y situaciones concreta que vienen ocurriendo
en el país desde el año 2002. Tal es el caso que se suscita con la reforma del
artículo 406, en el cual se aumenta la pena en los casos de homicidio calificado;
así como el supuesto de hecho sancionado en el artículo 357, referido
a atentados contra la seguridad en una vía de circulación.
En este sentido, se afirma que gran parte de la reforma es reactiva y
emocional, al trastocar los bienes jurídicos protegidos en el artículo 128
(traición a la patria), artículo 147 (ofensa al Presidente de la República), artículo
148 (ofensas a altos funcionarios de la República, distintos del presidente),
artículo 215 (amenaza a un funcionario público ó a sus parientes
cercanos), artículos 283 al 285 (instigación a delinquir y desobediencia legislativa),
artículos 442 y 444 (delitos de expresión fundamentalmente dirigido
a los medios de comunicación como la difamación y la injuria), y artículo
471-A (invasión de terreno e inmueble).
Similar aseveración realiza Bolaños (2006), al enfatizar que la forma y
el fondo de esta reforma parcial no permiten señalar que ella pueda hacer
parte de una verdadera política criminal del Estado venezolano, pues sus características
desvirtúan por completo la esencia de la política criminal, entendida
como la articulación conciente de planes, estrategias y medidas implementadas
para la obtención de objetivos específicos en el abordaje de
una situación particular a partir del reconocimiento de las limitaciones que
se deben tener presentes.
2.2. Privilegia al Estado por encima del Ciudadano: Por otro lado,
gran parte del contenido de la reforma se dirige a reforzar el ius puniendi del
Estado y a fortalecer la protección de sus funcionarios a distintos niveles, con
lo cual, de algún modo, se violenta el espíritu que el constituyente de 1999,
consagra en su Artículo 3, al prescribir un tratamiento privilegiado de la persona
humana como fin y centro de su marco jurídico, cuando señala que:
“El Estado tiene como sus fines esenciales la defensa y el desarrollo
de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio
democrático de la voluntad popular, la construcción de una
Jorge M.M., Jesús P.M., Pablo L. H.Ch., María A. F. y María A. A.C.
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sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad
y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de
los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales
para garantizar dichos fines”.
No obstante, en la reforma parcial del Código Penal in comento, se enfatiza
el principio del príncipe del Estado frente al súbdito del ciudadano, en
franca contradicción con las premisas de un Estado cuyos principios constitucionales
parten del establecimiento de un modelo democrático, social, de derecho
y de justicia, tal como lo señala el artículo 2 de la constitución vigente.
2.3. Criterio utilizado para Seleccionar los Tipos Penales Modificados:
Este es un aspecto de suma importancia que presenta un planteamiento
de fondo desde el punto de vista de la política criminal y el control social.
Es decir, parte por un estudio serio y responsable de la verdadera necesidad
que la ley penal cumple en una sociedad como mecanismo de disuasión y
prevención general.
En el caso específico de la reforma no se evidencia con claridad un
criterio orientador por el cual el legislador de la reforma asumió la decisión
de modificar los artículos que en definitiva cambió. Por el contrario, prevalecen
signos de incongruencia e incoherencia.
Verbigracia, si se asume que la reforma pretende ejercer ciertos
efectos de prevención general en los niveles de inseguridad personal
y los índices de criminalidad de ciertos tipos penales,
como el caso del delito de homicidio, no hay una explicación
lógica ni técnica jurídica satisfactoria por el cual el legislador de
la reforma modificó los artículos 406 y 407 que tipifica y sanciona
los delitos de homicidio calificado y homicidio agravado
con un aumento en la pena desde el punto de vista cuantitativo,
con el agravante de afectar derechos de carácter procesal como
es limitar el derecho a gozar de los beneficios procesales de ley,
y dejar intacto la figura rectora del homicidio intencional simple,
que hoy en día se encuentra en el artículo 405, anteriormente
407; ya que precisamente la gran cantidad de violencia desatada
semanalmente, responde estadísticamente, a la descripción
del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 405 y no en
los tipos modificados.
Consideraciones técnico jurídicas en torno a la reforma parcial
del código penal venezolano 2005 299
De igual forma, se visualiza una incongruencia de técnica legislativa
que hace presumir la existencia de un error material no admisible en el Derecho
Penal, so pena de vulnerar el principio de legalidad, al dejarse intacta
la pena de presidio para el homicidio intencional simple del artículo 405, y
en el artículo 407 que contempla el homicidio agravado, y por otro lado,
prever una pena de prisión para el homicidio calificado del 406, cuando éste
último tipo penal es de una entidad de gravedad mayor y sin embargo, desde
el punto de vista cualitativo se le asigna una pena más benigna. Con ello,
se violenta sin duda el concepto de la dosimetría penal y el principio de la
proporcionalidad de la pena.
Igual situación ocurre con las remisiones de aplicación de otras normas
penales, cuya falta de delicadeza ha puesto en tela de juicio la seguridad
jurídica de este instrumento legal. Tal es el caso del problema que se
plantea con el contenido del numeral 1 del artículo 406, en cuya parte in
fine, hace una concordancia con los delitos previstos en los artículos 449,
450, 451, 453, 456 y 458 del referido Código. No obstante, al ubicar el artículo
449 y 450 se encuentra que los mismos se refieren a los delitos de acción
privada y la prescripción de estas acciones penales.
Todo ello, nos lleva a inferir que no existe un criterio de selección
ajustado a la dogmática penal y a la realidad social criminológica, sino más
bien tendente al predominio de situaciones coyunturales.
2.4. Principio de la Proporcionalidad de la Pena: En el caso de los
tipos penales descritos en los artículos 442 y 444, referidos a los delitos de
difamación e injuria, se constata una penalización de mayor entidad a la
magnitud del bien jurídico tutelado, estableciendo conjuntamente una sanción
pecuniaria, calculada en base a unidades tributarias, siendo éstos los
únicos tipos penales de la reforma que combinan sanciones privativas de la
libertad con penas monetarias.
2.5. Implicaciones de Carácter Procesal o de Derecho Adjetivo: Se
evidencia en la reforma, cuando para ciertos tipos penales, a saber, los contemplados
en los artículos 128, 140, 357, 360, 374, 375, 406, 407, 456, 457,
458, 459, 460, se prevé un parágrafo, cuyo texto establece:
“Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos
expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios pro-
Jorge M.M., Jesús P.M., Pablo L. H.Ch., María A. F. y María A. A.C.
300 Cap. Crim. Vol. 35, Nº 3 (Julio-Septiembre 2007) 291 - 306
cesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del
cumplimiento de la pena".
Evidentemente esta limitación, es una ingerencia del legislador en la
esfera del derecho adjetivo, constituyendo ello, una violación a disposiciones
constitucionales expresa, como por ejemplo, el artículo 19 y más concretamente
en el artículo 272, que al efecto reza:
“El Estado garantiza un sistema penitenciario que asegure la
rehabilitación del interno y el respeto a sus derechos humanos.
Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán
con espacios para el trabajo, sitios de lectura, deporte y recreación,
y funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas
profesionales con credenciales académicas universitarias, pudiendo
ser sometidos a una situación de privatización. En dichos
establecimientos se dará preferencia al régimen abierto,
y el carácter de colonias agrícolas privativas de libertad se
aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria.
El Estado creará las instituciones indispensables para
la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social
del interno. El Estado deberá propiciar la creación de un
ente con carácter autónomo y personal exclusivamente técnicos”
(Subrayado nuestro).
En efecto, esta situación se agrava en la redacción del contenido de algunas
normas como las contenidas en los artículos 456 y 457, referidos al
delito de robo, en cuyos parágrafos, hay diferencias sustanciales de fondo
en relación con otros tipos penales que lo contemplan, al prescribir: “Quienes
resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán
derecho a gozar de los beneficios procesales de ley”, con lo cual suprime
en su contenido la referencia a la aplicación de medidas alternativas
al cumplimiento de la pena.
Con lo cual cabría preguntarse ¿Cuál es el argumento que sustenta
esta diferencia?, siendo ésta una interrogante a la cual no se tiene respuesta,
pues en la dogmática penal no se encuentra una explicación lógica al
respecto, salvo que se trate de un error involuntario del legislador de la reforma.
Consideraciones técnico jurídicas en torno a la reforma parcial
del código penal venezolano 2005 301
Toda esta situación contribuye a quebrantar el principio de sistematicidad
y coherencia que debe prevalecer en toda norma jurídica, al ser analizada
de manera global.
2.6. ¿Un Salto Atrás?: En los artículos 442 y 444 se establece como
prueba del hecho punible y de la autoría para los delitos de difamación e injuria,
los documentos públicos o escritos, dibujos divulgados o expuestos al público
u otros medios de publicidad, el ejemplar del medio impreso, o copia de
la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria o injuriante.
En este sentido, se evidencia un regreso al sistema de prueba legal
consagrada en el derogado código de enjuiciamiento criminal, y contraría a
los principios del sistema de la sana crítica, adoptado por el legislador del
vigente Código Orgánico Procesal Penal venezolano.
Ello conlleva además, a un menoscabo del derecho constitucional a la
defensa, al presumir como hecho cierto la autoría o responsabilidad penal,
cuando se cumple los supuestos descritos por la norma, sin considerar la posibilidad
que tiene el acusado de probar la falsedad de la autoría que pretende
serle imputada.
2.7. Crea Vacíos o Lagunas: La omisión de no corregir o eliminar la
pena de presidio para algunas figuras delictivas, por ejemplo, una de las
más importantes, en el artículo 405, cuando se mantiene la pena de presidio
para el homicidio intencional simple, crea la incertidumbre jurídica en relación
con la posibilidad de prescripción de la pena y de la acción penal, ya
que al ser modificados el artículo 108 (referido a la prescripción de la acción
penal) y el artículo 112 (referido a la prescripción de las penas) se suprime
la prescripción para los casos de delitos cuya sanción tenga contemplada
la pena de presidio.
Por lo tanto, esta laguna es insalvable en el derecho penal, puesto que
no se permite la utilización de la analogía ni de la interpretación analógica,
en virtud del cumplimiento estricto del principio de legalidad penal, lo cual
nos conduce a afirmar la necesidad de una pronta reforma del Código Penal
que permita subsanar la omisión cometida, ya que tratándose de una corrección
de fondo, no de forma, es atribución exclusiva de la asamblea nacional.
Jorge M.M., Jesús P.M., Pablo L. H.Ch., María A. F. y María A. A.C.
302 Cap. Crim. Vol. 35, Nº 3 (Julio-Septiembre 2007) 291 - 306
3. CONSIDERACIONES FINALES
Según puede observarse del instrumento penal comentado, la reforma
no trajo consigo modificaciones sustanciales, más que la derogatoria de algunos
tipos penales, la supresión de medios alternos a la pena privativa de
libertad durante el cumplimiento de la condena ante la comisión de ciertos
hechos punibles y el aumento de las penas, dejando a un lado, otras particularidades
analizadas ut supra, referidos a la técnica legislativa, sintaxis y redacción,
que no fueron consideradas y que generan evidentes problemas
que se hace necesario subsanar a los fines de preservar la seguridad jurídica
y los principios que informan la doctrina penal en consonancia con los principios
y garantías establecidos en la Carta Magna.
En líneas generales, si algo positivo puede extraerse de la reforma, es
el hecho de haber derogado o suprimido como lo dice la propia ley, el artículo
393, referido a la atenuación de responsabilidad penal cuando el delito
de violación sea cometido en contra de una víctima que ejerce la prostitución,
norma ésta evidentemente inconstitucional por ser discriminatoria. No
obstante, mantuvo en su contenido, particularmente en el artículo 421, el
delito de uxoricidio, norma ésta que fue desaplicada por sentencia dictada
por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 05 de
marzo de 1980.
De cualquier modo, la modificación de la numeración del Código
Penal, como consecuencia de la derogatoria de algunas normas, trajo consigo
un grave inconveniente en aquellos artículos que indican remisiones de
aplicación a otros artículos del mismo texto legal, al no ser cuidadosamente
detallistas en este tipo de cambios, lo cual obligó de alguna manera a la reimpresión
de la reforma el 13 de abril de 2005, sin que esto solucionara por
completo el problema.
Por otro lado, es de suma preocupación que, la reforma afianza únicamente
como mecanismo de prevención y control social, el aumento de las
penas en los tipos penales modificados, lo cual no garantiza de ninguna manera
la eficacia de la misma, ya que como afirmaba Beccaria, a mediados
del siglo XVIII, la efectividad de una norma no se mide por la severidad de
su sanción sino por la certeza en su aplicación, es decir, que alcance a todos
por igual.
Consideraciones técnico jurídicas en torno a la reforma parcial
del código penal venezolano 2005 303
Ciertamente, un buen código penal no es medible en cuando a su valor
sancionador en la medida que su carácter sea menos o mas represivo, o en
que sus penas, sean mas o menos altas, pues la efectividad de su aplicación
en el marco de un sistema general de solución a las necesidades colectivas y a
una atención debida a todo el subsistema penal, sin negar que muchas veces
la represión es necesaria y muchas veces una pena alta resulta hasta justa.
Es muchas veces difícil conocer la real esencia de las cosas, en este
caso las razones que puedan privar en el espíritu del legislador al momento
de la creación o reforma de un instrumento real, más si se trata del código
penal. La exposición de motivos nos da razones de sobra académicas, jurídicas,
sociales y hasta humanas para creer en ella, sin embargo sabemos de
los discursos oficiales y los motivos subyacentes que pueden presentarse en
“sala cerrada”.
En todo caso, la reforma debe relacionarse con el código penal procesal,
que de por sí, representó un avance en la crisis del sistema de administración
de justicia penal, razón por la cual resulta de igual modo de gran
preocupación la ingerencia procesal que realiza el Código Penal en algunos
de sus artículos antes mencionados.
De allí, que resulta imprescindible la consulta social a diversos sectores
de la vida nacional para hacer a la sociedad partícipe, tal y como lo establece
la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en los procesos
de creación de las normas, más aun cuando se trata de temas tan importantes,
y que en esencia regulan la convivencia, el mantenimiento del
equilibrio social y la administración de justicia.
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ISSN: 0798-9598
CONSIDERACIONES TÉCNICO JURÍDICAS
EN TORNO A LA REFORMA PARCIAL DEL
CÓDIGO PENAL VENEZOLANO 2005*
Jorge Morales Manzur**
Jesús Párraga Meléndez***
Pablo Leonte Han Chen****
María Alejandra Fernández*****
María Alejandra Añez Castillo******
* Este trabajo es un producto del Programa de Investigación “OBSERVATORIO LATINOAMERICANO
DE POLITICA CRIMINAL: CASO VENEZUELA (Fase II)”, el cual es desarrollado
en el Instituto de Criminología de la Universidad del Zulia, bajo el financiamiento del
Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico de la Universidad del Zulia, según oficio de
aprobación VAC-CH-0094-06.
** Abogado. Magíster Scientiarium en Ciencias Penales y Criminológicas. Doctor en Derecho.
Profesor de Pregrado y Postgrado del Zulla. Investigador del Instituto de Criminología y Secretario
Científico del mismo Instituto.
*** Psicólogo. Magíster Scientiarium en Ciencias Penales y Criminológicas. Director del Instituto
de Criminología de LUZ. Profesor de Pregrado y Postgrado de la Cátedra de Criminología de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Maracaibo. Venezuela.
**** Abogado. Magíster Scientiarium en Ciencias Penales y Criminológicas. Doctor en Derecho.
Profesor de Pregrado y Postgrado de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulla. Investigador del Instituto de Criminología
y Jefe de la Sección Jurídica del mismo Instituto.
***** Abogada y Lic. en Ciencias Políticas. Candidata a Mgs. en Ciencias Penales y Criminológicas.
PPI Nivel Candidato. Asistente de Investigación del Instituto de Criminología. Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad del Zulia. Maracaibo. Venezuela.
****** Abogada. Investigadora del Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la Universidad del Zulia. Becario Académico en formación en las áreas de las
Ciencias Penales y Criminológicas
RESUMEN
El presente papel de trabajo tiene como objetivo general, reflexionar
desde el punto de vista técnico jurídico, sobre la reforma
del Código Penal Venezolano vigente. Para ello, se han analizado
los postulados teóricos que fundamentan la dogmática penal,
aunado a la evidente realidad nacional, a fin de efectuar mediante
una investigación de tipo documental y descriptiva, una
serie de consideraciones que permitan comprender los basamentos
que subyacen a la más reciente reforma de este instrumento
penal, ocurrida en el 2005. De esta manera se evidencia que la
reforma no trajo consigo modificaciones sustanciales, no obstante,
existen ciertas particularidades referidas a la política criminal
y técnica legislativa, que no fueron consideradas y que generan
evidentes problemas que se hace necesario subsanar a los
fines de preservar la seguridad jurídica y los principios que informan
la doctrina penal en consonancia con los principios y
garantías establecidos en la Carta Magna de la República Bolivariana
de Venezuela.
Palabras clave: Código penal, reforma, tipos penales, política criminal,
seguridad jurídica.
TECHNICAL LEGAL CONSIDERATIONS REGARDING
THE PARTIAL REFORM OF THE VENEZUELAN
PENAL CODE 2005
ABSTRACT
The general objective of this working paper is to reflect from the
technical legal viewpoint on the Venezuelan Penal Code reform
currently in force. To do this, the theoretical postulates supporting
penal dogma, as well as the evident national reality, have
been analyzed in order to obtain, through a documentary and
descriptive investigation, an understanding of the bases underlying
the most recent reform of that penal instrument, which
Consideraciones técnico jurídicas en torno a la reforma parcial
del código penal venezolano 2005 293
Recibido: 27-04-2006 • Aceptado: 21-06-2007
occurred in 2005. It was shown that the reform did not bring
substantial modifications; nevertheless, certain particularities
exist referring to criminal policy and legislative technique that
were not considered and generate evident problems that need to
be resolved in order to preserve legal security and the principles
that govern penal doctrine in consonance with the principles and
guarantees established in the Constitution of the Bolivarian Republic
of Venezuela.
Key words: Penal code, reform, penal types, criminal policy, legal security.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Al sistema penal en general se le ha atribuido como característica natural
la de ser reproductor del fenómeno criminal. Esta idea en sí, lleva a la
reflexión de que el mismo debe ser estudiado o debería decirse reestudiado,
ya que el sistema de administración de justicia ha sido en verdad, uno de los
objetos de estudio predilecto de un sin número de ciencias del conocimiento
relativas al área jurídica. Lo que sí es cierto, es que el sistema penal no ha
logrado dar respuesta satisfactoria a los problemas del control y prevención
de la delincuencia, ni mucho menos a los fines que las penas persiguen o
pretenden en la acepción más teórica.
En este sentido, siguiendo a Gabaldón, se asevera que si no se postulan
relaciones de causa efecto, de antecedentes consecuentes y se clarifican
propósitos, mal se puede operar para prevenir, es decir, para intervenir programadamente
sobre los antecedentes, a fin de eliminar, o al menos disipar
los consecuentes.
A lo largo de los años, se han concentrado diversos esfuerzos por concretar
una reforma del Código Penal Venezolano, cónsona con los principios
que componen un Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia,
con la finalidad de disipar la inseguridad jurídica derivada de la proliferación
de una gama de tipos penales en leyes especiales, tomando en consideración
la evolución de la sociedad y las necesidades nacientes y crecientes
de la población, el contenido de tratados internacionales, así como los prin-
Jorge M.M., Jesús P.M., Pablo L. H.Ch., María A. F. y María A. A.C.
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cipios de legalidad y proporcionalidad de la pena, entre muchos otros que
informan el pensamiento penal contemporáneo y la doctrina de los derechos
humanos, para evitar así contradicciones e inconsistencias.
De esta manera, el 16 de marzo de 2005, se concreta una nueva reforma
del Código Penal, publicada en la gaceta oficial extraordinaria número
5.763 de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se modifican 34
artículos y se derogan 2 artículos, a saber el 143 y el 393.
Luego, casi de forma inmediata, en vista del Oficio ANG-66, emanado
de la Asamblea Nacional, de fecha 12 de abril de 2005, en el cual solicita la
reimpresión por supuestos errores materiales de la ley publicada pocas semanas
antes, se concreta la nueva impresión y publicación definitiva del referido
código el 13 de abril de 2005, en la gaceta oficial extraordinaria número
5.768.
En este sentido, cabría preguntarse si la reforma penal realizada, responde
a los resultados de estudios sociopolíticos necesarios para la reforma
de este instrumento sustantivo, o si por el contrario, responde a intereses
compulsivos de necesidad dado al alto grado de conflictividad político social
reinante en el país para la época, que consecuencialmente hace objetivamente
necesaria tal evolución, o si bien, esta reforma solo la debemos a
objetivos meramente legitimadores “ante la incredibilidad generalizada en
el sistema penal y su administración de justicia” (Aniyar, 2003, Pág. 39).
La ontología nos guía hacia lo que debería ser y los objetivos que convendría
cumplir cualquier reforma. La reforma implica, generalmente un
cambio hacia el bien, hacia lo correcto, lo efectivo, en fin, hacia lo que optimice
lo reformable. Se transforma para mejorar y llevar a cabo lo que más
conviene, no solo para que en apariencia se vea como que se está legislando
para dar una apariencia de operatividad funcional del sistema penal legislativo,
o bien, simplemente para satisfacer las demandas de una sociedad asediada
y frustrada de que no se haga nada en cuanto al fenómeno criminal, esto
es, el Estado en respuesta de una demanda social y no en razón de verdaderos
proyectos garantístas con alcance de efectividad verdaderamente proactiva.
En este orden de ideas, si no existe una verdadera cohesión entre lo
que exige una sociedad en forma de necesidad y control, la reforma penal
resultaría un simple ejercicio intelectual, pero impregnado de elementos po-
Consideraciones técnico jurídicas en torno a la reforma parcial
del código penal venezolano 2005 295
líticos, de ya sabido aroma de ineficiencia y desengaño. La importancia radicaría
entonces, en ser un instrumento disuasivo y controlador social por
excelencia, dando cumplimiento así al denominado contrato social para lograr
de tal manera la convivencia social.
Históricamente se ha afirmado, que el delito es anarquía y por eso la
población ve en el Derecho Penal el Derecho por excelencia. Por ser el delito,
una circunstancia sumamente grave contra la sociedad, puesto que hace
peligrar su desarrollo y aun su existencia misma.
El Derecho Penal pues, no sólo limita la libertad, sino que debería
crear libertad al proteger los derechos humanos de los más graves desafueros
y así propicia la vida del hombre en condiciones de dignidad.
Durkheim, asegura que no existe sociedad en la cual su legalidad no
sea violada de manera cotidiana. Así, no podría creerse en la quimera de la
panacea de la solución del problema delincuente con la reforma de un código
penal, ya que no basta con el aumento de las penas y un aumento de las
conductas criminalizadas, para atacar el problema del delito y la inseguridad
ciudadana. Pues, ni los países mas desarrollados pueden eliminar para
la satisfacción de todos, el crimen.
De esta manera, en el código penal, se condensa lo fundamental de las
normas de convivencia de una sociedad, garantía de los valores incluidos en
la Constitución Nacional para asegurar la cohesión social, con fundamento
en el respeto de los derechos humanos.
Tal y como lo afirmó la Subcomisión del Código Penal, en un informe
publicado el 13 de marzo de 2002, la justificación de promulgar un nuevo
código penal está encaminada dentro de un ambiente de racionalidad y no
en la cultura de la emergencia, ya que la consolidación de un Estado Constitucional
tiene que ver con el establecimiento de una cultura jurídica democrática
que guíe las acciones y múltiples reformas del sistema penal, para
mejorar la administración de justicia.
Por lo tanto, correctamente se plantea en el discurso, el efecto de las
soluciones mágicas propuestas en ocasiones por instancias políticas oficiales,
incluso hasta de manera inconsciente, promulgando leyes que implican
una alta carga simbólica, cuya función real se agota en el efecto tranquilizador
y disuasivo que coyunturalmente infunde en la comunidad, con lo que a
Jorge M.M., Jesús P.M., Pablo L. H.Ch., María A. F. y María A. A.C.
296 Cap. Crim. Vol. 35, Nº 3 (Julio-Septiembre 2007) 291 - 306
la larga la seguridad jurídica se resquebraja así como la satisfacción de las
expectativas que la población tiene sobre el Estado de Derecho, siendo pues
la idea fundamental reconstruir la legislación penal bajo la sujeción al orden
constitucional, brindando un instrumento legal confiable y seguro con proyección
de futuro.
Así, la exposición de motivos que sustenta la ley de reforma parcial in
comento, expone textualmente “Al analizar la situación por la que atraviesa
nuestra sociedad, y considerando la necesidad de actualizar y fortalecer
nuestro Código Penal, debido a la diversidad de delitos que han surgido, y
tomando en cuenta que los derechos humanos consagrados en nuestra Constitución
no pueden ser menoscabados, se propone la inclusión de un conjunto
de modificaciones e inclusión de algunos artículos en el vigente Código
Penal venezolano”.
No obstante, esta exposición impone más que una reforma parcial a un
código penal vetusto, cuyas raíces se remontan hasta 1889 bajo la inspiración
e influencia del código italiano de Zanardelli; la real necesidad de que
el país transforme su legislación penal sustantiva adoptando un código penal
integralmente nuevo, cónsono con el nuevo marco constitucional de
1999 y las implicaciones del nuevo proceso penal imperante en el país, bajo
las directrices del código orgánico procesal penal, cuya última reforma se
había producido el 14 de noviembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinaria No.5558.
En consecuencia, con esta reforma parcial del código penal, se postergó
una vez más, la fecha para proporcionar al país no una reforma, sino un
nuevo código penal, pues en esencia sigue siendo el mismo instrumento legal
del año 1915, 1926, 1964 ó 2000, ya que el actual conserva la estructura
filosófica de cualquiera de ellos y en última instancia es la doctrina Zanardelli,
la que sigue imperando en Venezuela.
2. CONTENIDO DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 2005
En atención a lo expuesto, de manera breve y sin pretender de modo
alguno exponer un análisis exhaustivo del tema, se hará una aproximación a
algunas reflexiones de índole técnico en torno a diversos aspectos de forma
Consideraciones técnico jurídicas en torno a la reforma parcial
del código penal venezolano 2005 297
y fondo que evidencia la reforma penal en cuestión, con base a determinados
aspectos.
2.1. Carácter Reactivo de la Reforma: Al parecer, esta se manifiesta
como una respuesta a hechos y situaciones concreta que vienen ocurriendo
en el país desde el año 2002. Tal es el caso que se suscita con la reforma del
artículo 406, en el cual se aumenta la pena en los casos de homicidio calificado;
así como el supuesto de hecho sancionado en el artículo 357, referido
a atentados contra la seguridad en una vía de circulación.
En este sentido, se afirma que gran parte de la reforma es reactiva y
emocional, al trastocar los bienes jurídicos protegidos en el artículo 128
(traición a la patria), artículo 147 (ofensa al Presidente de la República), artículo
148 (ofensas a altos funcionarios de la República, distintos del presidente),
artículo 215 (amenaza a un funcionario público ó a sus parientes
cercanos), artículos 283 al 285 (instigación a delinquir y desobediencia legislativa),
artículos 442 y 444 (delitos de expresión fundamentalmente dirigido
a los medios de comunicación como la difamación y la injuria), y artículo
471-A (invasión de terreno e inmueble).
Similar aseveración realiza Bolaños (2006), al enfatizar que la forma y
el fondo de esta reforma parcial no permiten señalar que ella pueda hacer
parte de una verdadera política criminal del Estado venezolano, pues sus características
desvirtúan por completo la esencia de la política criminal, entendida
como la articulación conciente de planes, estrategias y medidas implementadas
para la obtención de objetivos específicos en el abordaje de
una situación particular a partir del reconocimiento de las limitaciones que
se deben tener presentes.
2.2. Privilegia al Estado por encima del Ciudadano: Por otro lado,
gran parte del contenido de la reforma se dirige a reforzar el ius puniendi del
Estado y a fortalecer la protección de sus funcionarios a distintos niveles, con
lo cual, de algún modo, se violenta el espíritu que el constituyente de 1999,
consagra en su Artículo 3, al prescribir un tratamiento privilegiado de la persona
humana como fin y centro de su marco jurídico, cuando señala que:
“El Estado tiene como sus fines esenciales la defensa y el desarrollo
de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio
democrático de la voluntad popular, la construcción de una
Jorge M.M., Jesús P.M., Pablo L. H.Ch., María A. F. y María A. A.C.
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sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad
y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de
los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales
para garantizar dichos fines”.
No obstante, en la reforma parcial del Código Penal in comento, se enfatiza
el principio del príncipe del Estado frente al súbdito del ciudadano, en
franca contradicción con las premisas de un Estado cuyos principios constitucionales
parten del establecimiento de un modelo democrático, social, de derecho
y de justicia, tal como lo señala el artículo 2 de la constitución vigente.
2.3. Criterio utilizado para Seleccionar los Tipos Penales Modificados:
Este es un aspecto de suma importancia que presenta un planteamiento
de fondo desde el punto de vista de la política criminal y el control social.
Es decir, parte por un estudio serio y responsable de la verdadera necesidad
que la ley penal cumple en una sociedad como mecanismo de disuasión y
prevención general.
En el caso específico de la reforma no se evidencia con claridad un
criterio orientador por el cual el legislador de la reforma asumió la decisión
de modificar los artículos que en definitiva cambió. Por el contrario, prevalecen
signos de incongruencia e incoherencia.
Verbigracia, si se asume que la reforma pretende ejercer ciertos
efectos de prevención general en los niveles de inseguridad personal
y los índices de criminalidad de ciertos tipos penales,
como el caso del delito de homicidio, no hay una explicación
lógica ni técnica jurídica satisfactoria por el cual el legislador de
la reforma modificó los artículos 406 y 407 que tipifica y sanciona
los delitos de homicidio calificado y homicidio agravado
con un aumento en la pena desde el punto de vista cuantitativo,
con el agravante de afectar derechos de carácter procesal como
es limitar el derecho a gozar de los beneficios procesales de ley,
y dejar intacto la figura rectora del homicidio intencional simple,
que hoy en día se encuentra en el artículo 405, anteriormente
407; ya que precisamente la gran cantidad de violencia desatada
semanalmente, responde estadísticamente, a la descripción
del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 405 y no en
los tipos modificados.
Consideraciones técnico jurídicas en torno a la reforma parcial
del código penal venezolano 2005 299
De igual forma, se visualiza una incongruencia de técnica legislativa
que hace presumir la existencia de un error material no admisible en el Derecho
Penal, so pena de vulnerar el principio de legalidad, al dejarse intacta
la pena de presidio para el homicidio intencional simple del artículo 405, y
en el artículo 407 que contempla el homicidio agravado, y por otro lado,
prever una pena de prisión para el homicidio calificado del 406, cuando éste
último tipo penal es de una entidad de gravedad mayor y sin embargo, desde
el punto de vista cualitativo se le asigna una pena más benigna. Con ello,
se violenta sin duda el concepto de la dosimetría penal y el principio de la
proporcionalidad de la pena.
Igual situación ocurre con las remisiones de aplicación de otras normas
penales, cuya falta de delicadeza ha puesto en tela de juicio la seguridad
jurídica de este instrumento legal. Tal es el caso del problema que se
plantea con el contenido del numeral 1 del artículo 406, en cuya parte in
fine, hace una concordancia con los delitos previstos en los artículos 449,
450, 451, 453, 456 y 458 del referido Código. No obstante, al ubicar el artículo
449 y 450 se encuentra que los mismos se refieren a los delitos de acción
privada y la prescripción de estas acciones penales.
Todo ello, nos lleva a inferir que no existe un criterio de selección
ajustado a la dogmática penal y a la realidad social criminológica, sino más
bien tendente al predominio de situaciones coyunturales.
2.4. Principio de la Proporcionalidad de la Pena: En el caso de los
tipos penales descritos en los artículos 442 y 444, referidos a los delitos de
difamación e injuria, se constata una penalización de mayor entidad a la
magnitud del bien jurídico tutelado, estableciendo conjuntamente una sanción
pecuniaria, calculada en base a unidades tributarias, siendo éstos los
únicos tipos penales de la reforma que combinan sanciones privativas de la
libertad con penas monetarias.
2.5. Implicaciones de Carácter Procesal o de Derecho Adjetivo: Se
evidencia en la reforma, cuando para ciertos tipos penales, a saber, los contemplados
en los artículos 128, 140, 357, 360, 374, 375, 406, 407, 456, 457,
458, 459, 460, se prevé un parágrafo, cuyo texto establece:
“Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos
expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios pro-
Jorge M.M., Jesús P.M., Pablo L. H.Ch., María A. F. y María A. A.C.
300 Cap. Crim. Vol. 35, Nº 3 (Julio-Septiembre 2007) 291 - 306
cesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del
cumplimiento de la pena".
Evidentemente esta limitación, es una ingerencia del legislador en la
esfera del derecho adjetivo, constituyendo ello, una violación a disposiciones
constitucionales expresa, como por ejemplo, el artículo 19 y más concretamente
en el artículo 272, que al efecto reza:
“El Estado garantiza un sistema penitenciario que asegure la
rehabilitación del interno y el respeto a sus derechos humanos.
Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán
con espacios para el trabajo, sitios de lectura, deporte y recreación,
y funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas
profesionales con credenciales académicas universitarias, pudiendo
ser sometidos a una situación de privatización. En dichos
establecimientos se dará preferencia al régimen abierto,
y el carácter de colonias agrícolas privativas de libertad se
aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria.
El Estado creará las instituciones indispensables para
la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social
del interno. El Estado deberá propiciar la creación de un
ente con carácter autónomo y personal exclusivamente técnicos”
(Subrayado nuestro).
En efecto, esta situación se agrava en la redacción del contenido de algunas
normas como las contenidas en los artículos 456 y 457, referidos al
delito de robo, en cuyos parágrafos, hay diferencias sustanciales de fondo
en relación con otros tipos penales que lo contemplan, al prescribir: “Quienes
resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán
derecho a gozar de los beneficios procesales de ley”, con lo cual suprime
en su contenido la referencia a la aplicación de medidas alternativas
al cumplimiento de la pena.
Con lo cual cabría preguntarse ¿Cuál es el argumento que sustenta
esta diferencia?, siendo ésta una interrogante a la cual no se tiene respuesta,
pues en la dogmática penal no se encuentra una explicación lógica al
respecto, salvo que se trate de un error involuntario del legislador de la reforma.
Consideraciones técnico jurídicas en torno a la reforma parcial
del código penal venezolano 2005 301
Toda esta situación contribuye a quebrantar el principio de sistematicidad
y coherencia que debe prevalecer en toda norma jurídica, al ser analizada
de manera global.
2.6. ¿Un Salto Atrás?: En los artículos 442 y 444 se establece como
prueba del hecho punible y de la autoría para los delitos de difamación e injuria,
los documentos públicos o escritos, dibujos divulgados o expuestos al público
u otros medios de publicidad, el ejemplar del medio impreso, o copia de
la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria o injuriante.
En este sentido, se evidencia un regreso al sistema de prueba legal
consagrada en el derogado código de enjuiciamiento criminal, y contraría a
los principios del sistema de la sana crítica, adoptado por el legislador del
vigente Código Orgánico Procesal Penal venezolano.
Ello conlleva además, a un menoscabo del derecho constitucional a la
defensa, al presumir como hecho cierto la autoría o responsabilidad penal,
cuando se cumple los supuestos descritos por la norma, sin considerar la posibilidad
que tiene el acusado de probar la falsedad de la autoría que pretende
serle imputada.
2.7. Crea Vacíos o Lagunas: La omisión de no corregir o eliminar la
pena de presidio para algunas figuras delictivas, por ejemplo, una de las
más importantes, en el artículo 405, cuando se mantiene la pena de presidio
para el homicidio intencional simple, crea la incertidumbre jurídica en relación
con la posibilidad de prescripción de la pena y de la acción penal, ya
que al ser modificados el artículo 108 (referido a la prescripción de la acción
penal) y el artículo 112 (referido a la prescripción de las penas) se suprime
la prescripción para los casos de delitos cuya sanción tenga contemplada
la pena de presidio.
Por lo tanto, esta laguna es insalvable en el derecho penal, puesto que
no se permite la utilización de la analogía ni de la interpretación analógica,
en virtud del cumplimiento estricto del principio de legalidad penal, lo cual
nos conduce a afirmar la necesidad de una pronta reforma del Código Penal
que permita subsanar la omisión cometida, ya que tratándose de una corrección
de fondo, no de forma, es atribución exclusiva de la asamblea nacional.
Jorge M.M., Jesús P.M., Pablo L. H.Ch., María A. F. y María A. A.C.
302 Cap. Crim. Vol. 35, Nº 3 (Julio-Septiembre 2007) 291 - 306
3. CONSIDERACIONES FINALES
Según puede observarse del instrumento penal comentado, la reforma
no trajo consigo modificaciones sustanciales, más que la derogatoria de algunos
tipos penales, la supresión de medios alternos a la pena privativa de
libertad durante el cumplimiento de la condena ante la comisión de ciertos
hechos punibles y el aumento de las penas, dejando a un lado, otras particularidades
analizadas ut supra, referidos a la técnica legislativa, sintaxis y redacción,
que no fueron consideradas y que generan evidentes problemas
que se hace necesario subsanar a los fines de preservar la seguridad jurídica
y los principios que informan la doctrina penal en consonancia con los principios
y garantías establecidos en la Carta Magna.
En líneas generales, si algo positivo puede extraerse de la reforma, es
el hecho de haber derogado o suprimido como lo dice la propia ley, el artículo
393, referido a la atenuación de responsabilidad penal cuando el delito
de violación sea cometido en contra de una víctima que ejerce la prostitución,
norma ésta evidentemente inconstitucional por ser discriminatoria. No
obstante, mantuvo en su contenido, particularmente en el artículo 421, el
delito de uxoricidio, norma ésta que fue desaplicada por sentencia dictada
por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 05 de
marzo de 1980.
De cualquier modo, la modificación de la numeración del Código
Penal, como consecuencia de la derogatoria de algunas normas, trajo consigo
un grave inconveniente en aquellos artículos que indican remisiones de
aplicación a otros artículos del mismo texto legal, al no ser cuidadosamente
detallistas en este tipo de cambios, lo cual obligó de alguna manera a la reimpresión
de la reforma el 13 de abril de 2005, sin que esto solucionara por
completo el problema.
Por otro lado, es de suma preocupación que, la reforma afianza únicamente
como mecanismo de prevención y control social, el aumento de las
penas en los tipos penales modificados, lo cual no garantiza de ninguna manera
la eficacia de la misma, ya que como afirmaba Beccaria, a mediados
del siglo XVIII, la efectividad de una norma no se mide por la severidad de
su sanción sino por la certeza en su aplicación, es decir, que alcance a todos
por igual.
Consideraciones técnico jurídicas en torno a la reforma parcial
del código penal venezolano 2005 303
Ciertamente, un buen código penal no es medible en cuando a su valor
sancionador en la medida que su carácter sea menos o mas represivo, o en
que sus penas, sean mas o menos altas, pues la efectividad de su aplicación
en el marco de un sistema general de solución a las necesidades colectivas y a
una atención debida a todo el subsistema penal, sin negar que muchas veces
la represión es necesaria y muchas veces una pena alta resulta hasta justa.
Es muchas veces difícil conocer la real esencia de las cosas, en este
caso las razones que puedan privar en el espíritu del legislador al momento
de la creación o reforma de un instrumento real, más si se trata del código
penal. La exposición de motivos nos da razones de sobra académicas, jurídicas,
sociales y hasta humanas para creer en ella, sin embargo sabemos de
los discursos oficiales y los motivos subyacentes que pueden presentarse en
“sala cerrada”.
En todo caso, la reforma debe relacionarse con el código penal procesal,
que de por sí, representó un avance en la crisis del sistema de administración
de justicia penal, razón por la cual resulta de igual modo de gran
preocupación la ingerencia procesal que realiza el Código Penal en algunos
de sus artículos antes mencionados.
De allí, que resulta imprescindible la consulta social a diversos sectores
de la vida nacional para hacer a la sociedad partícipe, tal y como lo establece
la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en los procesos
de creación de las normas, más aun cuando se trata de temas tan importantes,
y que en esencia regulan la convivencia, el mantenimiento del
equilibrio social y la administración de justicia.
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